您好,我想要陈卫东刑事诉讼法学教材第三版的课后练习答案

2023-11-15 10:38

淡bo

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关于司法考试如何考、谁能考的问题,事实上《办法》已做规定。其第6条规定,“国家司法考试每年举行一次。具体考试时间在举行考试3个月前向社会公布”。其第4章规定了报名条件。其中,第4章第3条第4项中把“符合《法官法》、《检察官法》和《律师法》规定的学历、专业条件”作为报名条件之一。《法官法》第9条第6项规定的担任法官必须具备的条件之
一是“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识,从事法律专业满二年,其中担任高级人民法院、最高人民法院法官,应当从事法律工作满三年;获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识,从事法律专业满一年,其中担任高级人民法院、最高人民法院法官,应当从事法律工作满二年”。 《检察官法》第10条第6项规定的担任检察官必须具备的条件之
一是“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识,从事法律专业满二年,其中担任省、自治区、直辖市人民检察院检察官,应当从事法律工作满三年;获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具有法律专业知识,从事法律专业满一年,其中担任省、自治区、直辖市人民检察院检察官,应当从事法律工作满二年”。《律师法》第6条规定,“具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平,以及高等院校其他专业本科以上学历的人员,经律师资格考试合格的,由国务院司法行政部门授予律师资格”。 《律师法》第8条规定,可以申请领取律师执业证书的条件之一就是“在律师事务所实习满一年”。透过上述规定,可以发现以下问题:

1.《法官法》第9条第6项、《检察官法》第10条第6项规定的是担任法官和检察官的条件之一,那么,这一条件是否是报名条件?对于那些在校四年级的本科生及没有司法实践经验刚毕业的本科生能否报考?

2.《律师法》显然是将报名条件和执业条件分开的。报名的学历条件是具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平,以及高等院校其他专业本科以上学历的。按照《律师法》的报名条件,只要能报考法官、检察官就一定能报考律师,但是符合《律师法》的报名条件却不符合报考法官、检察官的条件。而设立统一司法考试制度的初衷之一正是在于“统一”,这样就违背了其初衷。

事实上,按照《办法》第13条规定的司法考试报名条件,就等于还是以前报考律师的条件。这样使得设立司法考试制度的宗旨落空。

那么如何解决怎么考,谁能考的问题呢?笔者认为,要解决这一问题,首先要真正明确设立司法考试制度的立法宗旨就是实现职业法律者选拔的精英化,找出精英职业法律者应具备的职业素养,什么样的人,如何测试这些人才能测出这些素养。正如汉密尔顿所言,“由于人类弱点所产生的问题,种类繁多,案件浩如瀚海,必长期刻苦钻研者始能窥其堂奥。所以,社会上只能有少数人具有足够的法律知识,可以成为合格的法官。”2另外,法律职业又是一个实践性极强的职业,它要求司法者必须将抽象的深奥的法条变成生动的、具体的、现实的判例。这种从抽象到具体,从书面到个案的转变在很大程度依赖于司法者贯彻和落实法律规范的实践能力。除此之外还要求司法者具有丰富的司法经验和社会经验,具有优秀的人品和高尚的职业道德,具有广博的知识结构。总之,职业法律者应是高层次、复合型、应用型和有道德的法律专业人才,应将司法考试设置为最难的考试从而对职业法律者进行筛选。

显然,要通过考试全面准确地测试出职业法律者应具备的法律知识、能力、司法经验、职业伦理绝非易事,同时更不是一次考试所能完成的。如果让一名刚毕业的本科生奢谈司法经验和司法职业道德,无疑是天方夜谭;如果司法考试不向所有学习法律并有志于从事法律职业者开放又显失社会公正(如一名专科法律毕业生),同时也不顾现实国情。在我国,本科教育暂时还未达到普及化,目前介于精英化向普及化的过渡阶段。另外,我国除了法官、检察官和律师以外还有大量其他从事与法律有关的职业,如警察、司法行政人员、法医、法院、检察院的书记员、人大、行政系列的法制办、银行、保险等金融系统的法律事务处(科),公司、企业的法律顾问室,即使是公务员亦应依法行政。如果把所有从事与法律有关的职业比作金字塔的话,那么法官、检察官、律师则是塔顶,其余则是塔基。因此既要有对塔顶的测试也应有对塔基的测试。由这二次测试构成统一的司法考试。设计二次考试亦非本人独创。大陆法系的日本和德国即如此。日本《司法考试法》规定,司法考试分为二次。第一次考试在每年1月举行。这次考试的目的是判断是否具有能够参加第二次考试的修养和大学毕业程度的一种预备考试。所以,只有第一次考试合格者才能参加第二考试。第二次考试以法律科目为中心,目的是判断希望成为法官、检察官、律师者是否具有必要的法律学识及应用能力。日本司法考试号称是全国最难的考试。3德国自1878年起,实行法官、律师从业资格一体化的国家考试制度,同时须经二次国家考试,才能授予资格。第一次国家考试是在大学法律专业学习三年半之后进行的,名曰取得“实习文官”资格的考试。第一次考试合格者,可以取得“实习文官”的资格,但不能充任律师。如充任律师,仍需参加两年半的实习(实习内容有律师、法官、检察官及公司、银行等业务),约经10个月的准备之后参加第二次国家考试,名曰取得“候补文官”资格的考试。4 特别要指出的是日本的司法考试并没有学历要求,凡日本国民均可报考;德国国民在大学法学院学完七个学期以上的课程即可参加司法考试。很少有人为此批评这两个国家职业法律者的素质;相反,日本、德国当代法律职业者素质之高,世人有口皆碑。

我国国内亦有学者赞成二考制。北京大学法学院教授贺卫方认为将整个考试分作两个部分,即侧重对大学期间所学基本知识进行考查的第一次考试和侧重运用法学知识与技术分析和解决问题的第二次考试。5中国律师考务中心的夏露曾撰文认为,将律考分为二次进行,首次考试主要测试法学理论基础,合格后依照司法部或全国律协统一制定的培训计划参加实习,而后参加第二次考试,内容主要是法律实务方面的知识,及格后方可取得执业律师资格。

另外,笔者之所以主张采取“二考制”还有三点理由。


第一,出于考试本身技巧及考试公正考虑。对一名在校四年级的大学生,考查其司法实践能力及职业道德与对一名有三年司法实践经验的法律本科生相比显然不公平。前者对司法实践和经验及司法职业伦理几乎无从谈起。另外,让命题者既要测试理论法学、应用法学、现行法律规定,还要测试法律实务和法律职业道德,要想全面准确地测试出一个人的真实水平实属不易。


二,“二考制”还能缓解目前司法考试制度运作不成熟的问题。设立司法考试制度的意义和影响无疑是深远的、巨大的,但由于来得急,在各方认识不到位、理解不全面和准备不充分情况下就必须实施,因此显得仓促应战。从极其简陋的《办法》即可看出这一点。现在先进行第一次考试,待各方讨论、理解司法考试制度透彻及准备充分后再进行第二次考试,就显得更为合理;因为第二次考试是终考,最关键。


三,是现阶段司法人员实际情况的要求。我国幅员辽阔,各地发展不均衡。有些偏远地区的法院、检察院甚至还没有法律本科生。这些地区如果确需任命初任法官和检察官,可以第一次考试成绩为依据,任命那些已通过第一次考试的人员。

故此,笔者建议司法考试实行“二考制”。第一次重点考应试者所学的法学基本原理、法学基础知识和现行法律规定。第一次考试试题以客观题为主兼及主观测试题。第一次报考条件不受学历的限制。这样可鼓励那些自学法律成材者。第二次考试,主要考应试者从事法律职业的能力、职业道德同时兼顾法学基本理论、基础知识的测试。第二次考试的试题既要有客观性试题更要有主观性试题。第二次考试报名条件的学历底线和司法实践经历严格限制在《法官法》第9条第6项及《检察官法》第10条第6项所规定的条件。

2.关于考什么的问题。

笔者之所以将考什么放在怎么考、谁能考之后,是因为只有确定了前者,才能解决好后者的问题,同时这两者如何实施均取决于从事法官、检察官和律师职业应具备什么样的职业素养。事实上,考什么《办法》已有规定。《办法》第7条规定,“国家司法考试主要测试应试人员所应具备的法律专业知识和从事法律职业的能力。国家司法考试的内容包括:理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。”对此,笔者不敢苟同,因此既要对其进行学理解释,还有必要对其进行扩大解释。正如笔者前文所说,要实现司法考试的科学化,首先要分别找出法官、检察官、律师职业各自应具备的知识水平和能力素质,然后再找出他们之间的共同点,重点测试其共同部分,同时兼顾各自不同之处。

根据《法官法》、《检察官法》和《律师法》的规定,可以认为法官是依法行使国家审判权的审判人员,其主要职责是审判,包括民事、刑事、行政案件的审判工作,但也包括立案、审监、执行等工作。检察官是依法行使国家检察权的检察人员,其主要职责是依法进行法律监督,包括代表国家进行公诉,对自侦案件进行侦查,批准逮捕和监督判决、裁定的执行等等,但其最主要的工作是从事刑事检控工作。律师是为社会提供法律服务的执业人员。与法官、检察官不同的是其业务范围,既包括诉讼业务,更有非讼业务。其业务范围不仅涉及司法领域的刑事、民事、行政等法律问题,而且还涉及大量非诉讼的金融、房地产、企业顾问、谈判、知识产权等工作。可以说从他们的职责和业务范围看,律师、检察官、法官依次减少,但从职业和业务的要求看,对法律知识掌握的深度和运用的能力法官应高于检察官,检察官应高于律师。从职业和业务角色来看,检察官主要代表国家利益和社会公共利益;律师主要是为他人提供各种各样的法律服务,同时具有有偿性,因此更倾向于顾及涉案当事人的利益;而法官主要是居中裁判,只听命于法律,消极、被动、中立、独立、超然、理性,而检察官和律师的工作更要求他们积极主动。下面笔者分述做好这三个职业需要的职业素养。

就法官来说,要做好一名名符其实的法官,他至少要具备这几方面的要求。
一是较深的法律专业知识水平。
二是职业能力。任何原理的学习均在于运用,法律是一门经世致用之学,它融合着人类的法律经历与法律经验,技术性是其中突出的内容。这种技术性主要体现为:
(1)对法庭的驾御和指挥能力;
(2)法律问题的分析、识别与判断能力;
(3)法律渊源的识别能力;
(4)法律注释和解释能力;
(5)法律逻辑推理和说理能力;
(6)书面语言表达能力;
(7)法律漏洞的补救和均衡利益的能力。
三是司法经验。
四是职业道德。

就检察官而言,要做一名称职的检察官,其应具备以下素养。
一是扎实的法律功底;
二是丰富的法律逻辑思维能力;
三是迅速的反应和应变能力;
四是较强的收集、判断和运用证据能力;
五是对案件的整体把握能力;
六是稳定的心理素质;
七是较强的口头和书面语言表达能力;
八是丰富的检察工作经验;
九是高尚的检察职业道德。

就律师而言,一般来说,要做好律师的工作除了具备政治素质和业务素质外,也应有从业经验,遵守职业道德。就业务素质而言,
一是律师应有比较丰富的法律知识,对有关法律、法规应比较熟悉,对基本部门法的概念、原则、制度应很好地掌握;
二是良好的逻辑思维能力和超强的纠错能力;
三是善辩的口才和一定的应变能力;
四是必要的写作水平;
五是律师还应是一个杂家,要求其具有广泛的知识结构包括经济、科技、外语等;
六是良好的人际关系。最后律师还应有一个好的仪表和风度。

通过以上分析,我们可以发现,尽管法官、检察官和律师他们工作的范围和能力的要求,知识面的广度和深度均有所不同,但是他们要从事的职业,都离不开法的基本原理、基础知识的支撑,都要求他们熟练地掌握现行的法律法规,同时要求他们具有对法律原理的应用能力,对个案的过程的归纳、分析和判断能力,要求他们有良好的职业道德和丰富的从业经验,他们的终极目标都是为实现社会正义。

由此可见,如上文指出应将司法考试设为二次,第一次考试主要测试应试者对法律基本原理、基础知识、法律法规掌握的广度兼顾深度及从事法律职业的潜在能力;第二次考试主要从法律职业的角度出发,要测试应试者对法律原理和法律知识的应用能力,从事法律职业的基本能力(如,法律渊源的识别能力,逻辑思维能力,分析判断能力,法律思维能力,文字表达能力,运用法学知识解决纠纷能力)另外还要考应试者的职业信仰和职业道德。

3.具体落实。

事实上,《办法》的制定为法制化地执行司法考试制度的宗旨奠定了一定的基础,然而这个《办法》过于简单,操作性不强。就从考试环节落实国家司法考试制度而言,笔者认为有必要做好以下工作。


(1)成立一个国家司法考试委员会。这个委员会是司法考试的中枢,对司法考试的重大事项进行决策指导,而不是“协商”(指《办法》第4条规定,司法部会同高法、高检组成考试协调委员会,就国家司法考试的重大事项进行协商。)这个做法世界许多国家都有。如日本设司法考试管理委员会,德国、法国设司法考试委员会,委员会成员一般由司法部、法院和检察院或律师机构和法学界指定或推荐的人员组成。


(2)设立一个命题委员会。选拔法律人才是司法考试最重要的功能。考试作为一种测试的手段,在有限的时间和范围能否全面真实地反映出被测试者的学识水平和能力关键在于命题是否科学,这里的命题既包括内容也包括反映命题内容形式的题型。而承担这项职责的就是命题委员会。因此可以说,能否成立一个权威的高水平的命题委员会直接关系到司法考试能否取得成功。命题委员会成员不外乎来自法学界和司法实践部门,除此之外,笔者认为还要吸收部分专门研究考试的专家。


(3)关于司法考试的科目及试卷组成

第一次考试主要测试应试者对法学基本原理、法学基础知识、现行法律、法规掌握的情况,同时测试应试者的认识论、方法论、世界观、职业信仰;第一次测试主测知识兼顾应用,突出知识面的广度兼顾深度和综合应用能力,第一次考试,可分五张试卷,满分500分,每卷100分。试卷一包括马克思主义哲学、邓小平理论、宪法、法学基础理论、国际法、国际私法、世界贸易法、职业信仰等。设置此份试卷的功能使考生具有正确的世界观、方法论、认识论、具有法律职业信仰,也就是用这些世界观、职业信仰和理论法学指导应用法学;试卷二为民商法学包括民法、民诉法、合同法、婚姻法和知识产权法等。试卷三为刑事法学包括刑法、刑诉法及其有关刑事和刑事诉讼方面的单行法规和司法解释;试卷四为行政法学包括行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法等。之所以将行政法学设置为一份试卷,笔者认为,这一设置能反映时代发展的要求。如果说奴隶社会,封建社会是刑法时代,资本主义社会是民商法时代的话,那么现代社会更强调依法行政,是行政法时代。故此,特设之。试卷
五是综合考试,考应用法学,重点考民商法的应用,同时将实体法与实体法融合,程序法与程序法融合,实体法与程序法渗透,民事、刑事、行政交叉,突出综合考查。笔者之所以如此设计,是根据自身的体会。笔者曾亲手办理一件民事申诉案。申诉人因被绑架打下一张1万元的欠条给绑架者。事后绑架者根据此欠条告到法院,法院仅据此判决被绑架者败诉,偿还1万元人民币给绑架者。此案在社会影响极坏。假如承办人知道此案应属于刑事案件,应建议先以刑事案件立案,然后查明事实再进行处理,就不会做出上述错误的判决。司法实践中有时会遇到行政、刑事、民事交叉案件,如果只懂某个部门法则无法全面胜任办理案件的工作,尤其对从事审监部门的工作的人员来说更是如此。

第二次考试测试应试者对法学原理、法学基础知识的应用即考其职业能力,同时还要考其职业道德,即从职业素养上考查,包括职业道德,考其深度,考其应用,考其综合,考其思维过程等。第二次考试试卷可采用4+X的办法,试卷一为民事法学;试卷二为刑事法学;试卷三为行政法学;试卷四为职业道德和职业实务;试卷五让考生任选一组科目,(如,第一组为国际法、国际私法、国际经济法、世界贸易法,第二组为婚姻法、继承法、劳动法,第三组为商事法学含公司法、票据法、破产法、金融、保险、证券等 ,第四组为知识产权法含著作权法、商标法、专利法,第五组为经济法学含消费者权益保护法、反不当竞争法、反垄断法、反倾销法等,第六组为环境和环境保护法,第七组为公证及基层法律实务,第八组为法医和司法鉴定业务,第九组为公安业务,第十组为法律英语)。笔者之所以这样设计,是为应试者择业或选拔者挑选人才提供一个参考依据。比如一个人既通过了第二次考试又在试卷二刑事法学中得了高分,他可以选择检察官的职业。如果一名考生有志于从事律师职业并主打环保官司的话,他可以在试卷五中选择环保法。这样还有一大好处是节约考试成本,克服与法律有关职业资格考试过多的现象(如,公证员、证券律师、法律服务工作者、企业法律顾问、专利代理人、商标代理人等从而为这些资格找到了一个“平台”)。


(4)关于试题的设计

谈到关于试题设计的问题,不得不提及以往的律考试题。由于司法考试具体由司法部实施,加之继承的问题,以往律考试题的出题风格势必带着惯性影响者司法考试试题的设计。应该说,自1986年首开律考先河以来,历经12次的考试,试题的设计越来越规范,越来越成熟。主要表现为,试题的设计由分散到集中,由易到难,从简单到复杂(从最初只考一条法规到一组法规直至跨部门法交叉)。试题题型基本成型,主要是单选、多选、不定向选择题、案例分析和法律文书制作题。但通观历届试题,尤其是近几年试题,仍存在以下问题要解决。


第一,过分考查记忆的内容,表现突出的是考司法解释过多。


二,对考生文字表达能力、法律逻辑思维能力考查不够,特别是运用现有案情、证据,分析案情,运用证据说明事实的能力不够。


三,当年考题内容未反映出法学研究的新成果,未反映出时代的发展对法律职业提出的新要求,如依法治国、依法行政、入世、司法国际化、环保、知识经济等。


四,综合考查试题不够多。


五,题型不健全。

针对上述问题,加之新的试题设计要反映出司法考试的新特点。笔者认为将司法考试设置为二次。根据这两次考试的不同特点,分别设计试题的内容和相应的题型。具体如下:

第一次考试试题设计的原则应是:
一是知识当先兼顾应用;
二是覆盖面广综合考查;
三是紧扣大纲基础为主;
四是难度适中照顾多数;
五是题型客观不贬主观。总之,试题的设计要反映出法学教育通材教育的人才培养模式和宽口径、厚基础、高素质、重应用的基本思路。7第一次考试的题型基本可承继律考的试题题型,以客观题和机器阅卷为主,同时可增加填空题以考查应试者对法学知识掌握的准确度。第二次考试的试题设计的原则是考理解、考应用、考能力、考综合(如,2000年试卷四第二题涉及的法律有《公司法》、《合同法》、《担保法》、《商业银行法》,跨经济法学、商事法学和民事法学)、考倾向(即综合当前的各种情况决定命题的倾向,如,2002年试题的设计应有利于在职的法官和检察官,因为当前需要任命初任法官和检察官的数量较大;2003年应倾向于办理涉外案件人才的选拔,因为中国已入世)、考新内容(即当年大纲与前一年大纲不同之处)、考深度、考难度。关于考能力和应用,中国人民大学法学院教授、博士生导师陈卫东认为要加强文字表达能力和逻辑思维能力的考查力度。8题型设计以主观试题和客观试题平分秋色为易。 在客观试题中可承继律考的选择题。在不定项选择题中,既要有问题群,更要有问题域。如,1999年律考试卷二不定项选择题第(四)题通过4道不定项选择题考查了几乎涉及刑法第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的全部内容。主观试题除了承继律考的案例分析题和法律文书制作题以外,还可增加一种材料题。尽管这种材料题也有根据案情撰写法律文书的内容,但是它又不完全等同于法律文书制作题,它考查涉及的领域和内容更广更深。这种材料题可提供案情、证据、司法过程等,通过这些材料可考查考生的阅读能力、分析判断能力、纠错能力、法律逻辑思维能力、分析和运用证据能力和文字表达能力(如,可根据此材料写出起诉书、公诉词、答辩状、判决书和出具法律意见书,可找出违反程序法的内容,还可找出证据的瑕疵等)。


(5)关于考生报名和录取

为杜绝考生替考现象,考生报名时务必有数码照相,这项技术目前已在研究生报名中使用。至于录取比例笔者认为第一次考试可在20%至30%。第二次考试录取比例必须控制在5%至10%。

最后,笔者特别强调的是在第一次与第二次考试之间要间隔2年,这2年要求初试合格者必须进入司法实际部门实习,获取司法实践经验。

2023-11-15 13:10:50

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